INDIVISION ET PROCÉDURES COLLECTIVES

Comme souvent, le régime des procédures collectives se heurte aux autres branches du droit, comme en l'espèce au régime de l'indivision.

Pour illustrer ce propos, il sera pris l'exemple classique du commerçant marié sous le régime de la séparation de biens, propriétaire d'un bien indivis avec son conjoint, soumis à une procédure collective, et plus particulièrement une procédure de liquidation judiciaire.

A quelles conditions le liquidateur judiciaire peut-il appréhender la quote-part indivise de l'indivisaire débiteur ?

Alors que le droit des procédures collectives pose le principe de l'égalité des créanciers, le droit de l'indivision traite quant à lui différemment les créanciers, selon qu'il s'agisse de créanciers de l'indivision ou de créanciers personnels de tous les indivisaires. (Article 815-17 du Code civil)

• Un droit de poursuite restreint des créanciers personnels de l'indivisaire débiteur 

Le principe est celui de l'exclusion du bien indivis du droit de gage général des créanciers personnels de l'indivisaire débiteur et de l'insaisissabilité par les créanciers personnels de l'indivisaire débiteur de sa quote-part indivise.

L'indivision née antérieurement au Jugement d'ouverture reste "hors procédure".

Deux exceptions à ce principe, faisant entrer le bien indivis dans l'actif procédural :

- d'une part lorsque l'ouverture de la procédure collective précède l'indivision (critère temporel) ;

- d'autre part lorsque tous les indivisaires sont soumis à une procédure collective unique (confusion des patrimoines).

En dehors de ces hypothèses, l'action des organes de représentation des créanciers doit donc être réduite à la faculté de provoquer le partage de l'indivision, sur le fondement de l'Article 815-17 alinéa 2 du Code civil, et la vente sur licitation (alinéa 3 de l'Article précité), sans avoir à demander l'autorisation préalable du Juge commissaire.

Encore faut-il que l'action en partage exercée par l'organe de représentation des créanciers respecte les conditions de l'action oblique. (Article 1166 du Code civil)

A l'évidence, tel n'est pas le cas lorsque cette action est engagée postérieurement au Jugement de liquidation judiciaire, puisque l'action oblique nécessite que ce soit le débiteur lui-même qui néglige d'exercer ses droits et actions et non le liquidateur judiciaire, seul habilité à représenter le débiteur.

L'action oblique se heurte donc à la règle du dessaisissement posé par l'Article L 641-9 du Code de commerce.

En revanche, l'action en partage de l'indivision et vente sur licitation du bien indivis, fondée sur l'Article 815 du Code civil, est admise, le liquidateur ne faisant qu'exercer l'action du débiteur dessaisi fondée sur le principe selon lequel nul n'est tenu de demeurer dans l'indivision. (Cass. com. 29/06/2011, n° 10-25.098)

Seules les sommes devant revenir à l'indivisaire en liquidation judiciaire à l'issue des opérations de liquidation et de partage pourront être appréhendées par le liquidateur.

• L'affranchissement du droit de poursuite individuelle des créanciers de l'indivision du respect de la discipline collective 

Il est en effet rappelé que l'Article 815-17 du Code civil réserve un sort différents aux créanciers personnels des indivisaires et aux créanciers de l'indivision: ils seront payés par prélèvement sur l'actif avant le partage.

Les créanciers de l'indivision qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y ait eu indivision (à l'exemple du Banquier qui a accordé un prêt aux coindivisaires pour l'acquisition ou la rénovation de l'immeuble indivis) ne sont pas soumis à la discipline collective (notamment l'arrêt des poursuites individuelles).

De même, il a été jugé que tout créancier (y compris un indivisaire) dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis peut faire valoir les droits qu'il tient de l'Article 815-17 alinéa 1 du Code civil, après l'ouverture de  la procédure collective de l'un des indivisaires, sans avoir à déclarer sa créance à celle-ci. (Cass. com. 2 Juin 2015, n° 12-29.405)

Ils peuvent en outre poursuivre la saisie et la vente des biens indivis, malgré l'ouverture d'une procédure collective.

Aurore DEVILLEPOIX

NON CONCURRENCE - NON REAFFILIATION

Si la clause de non concurrence a pour objet de limiter la réinstallation dans une activité similaire, la clause de non réaffiliation empêche uniquement de se réaffilier auprès d’un autre réseau, et en ce cas, n’empêche pas la poursuite de l’activité hors de tous réseaux.

Dans les deux cas, ces restrictions à la liberté du commerce et de la concurrence doivent être :

- limitées dans le temps et dans l’espace,

- proportionnées aux intérêts légitimes à protéger.

Il n’est pas rare que de telles clauses soient annulées pour non respect de ces conditions impératives, notamment du fait du caractère disproportionné de l’interdiction par rapport aux intérêts à protéger (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 23 septembre 2014).

Ainsi, il peut paraître parfois délicat d’obtenir en référé l’arrêt immédiat d’activité, pratiquée en méconnaissance d’une clause de non réaffiliation, voire de non concurrence (sans toutefois confondre ces notions, Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 28 septembre 2010), puisque la licéité d’une telle clause est subordonnée à la démonstration du caractère proportionné de l’interdiction, avec les intérêts du demandeur, de sorte qu’il peut y avoir contestation sérieuse et/ou absence de dommage imminent (Cour de Cassation, 2ème Chambre Civile, Arrêt du 10 janvier 2008).

L’Autorité de la Concurrence a émis un avis (9 juillet 2012) selon lequel de telles clauses, en matière de contrat de franchise, doivent être nécessaires pour la protection d’un véritable savoir-faire pour la cohésion du réseau.

La Loi MACRON du 6 août 2015 s'est, sur ces points, inspirée des recommandations de l'Autorité de la concurrence, ayant le souci de ne pas entraver plus que nécessaire la liberté du franchisé (affilié) à l'issue de la relation contractuelle, selon le nouvel article L341-1 du Code de Commerce (synchronisation et interdépendance des échéances), et l'article L341-2 qui déclare "non écrites" certaines clauses déjà visées par le règlement européen sur les accords verticaux (Règlement UE 20 avril 2010, Article 5, §3).

Une étude particulière a été réalisée par le Cabinet OPAL’JURIS sur les contrats de franchise, avec élaboration de contrats de franchise.

RESPONSABILITÉ DE L'ARBITRE

Si l’erreur de droit commise par l’Arbitre n’engage pas sa responsabilité (immunité, issue de la Jurisprudence, dans la fonction juridictionnelle), sauf faute personnelle lourde équipollente au dol, fraude ou déni de Justice (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 15 janvier 2014), le contrat d’Arbitre sert de fondement à la responsabilité contractuelle.

L’Arbitre est un « Juge contractant » (Revue Procédures n°3, mars 2014, commentaires WEILLER) ; le contrat d’Arbitre est un contrat de prestation de services dont la mauvaise exécution engage la responsabilité de l’Arbitre fondée sur le droit commun (Jurisprudence Raoul DUVAL, Cour d’Appel de Paris, Arrêt du 12 octobre 1995).

L’Arbitre a ainsi notamment une obligation de révélation (article 1456 alinéa 2 du Code de Procédure Civile), tendant à révéler « tous faits de nature à provoquer dans l’esprit des parties un doute raisonnable sur ces qualités qui sont de l’essence même de la fonction juridictionnelle » (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 16 mars 1999).

Les parties doivent être assurées de son « indépendance d’esprit » (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 13 avril 1972) ; l’obligation de révélation permet d’une part un contrôle préventif de l’indépendance de l’Arbitre et préserver la confiance, et, d’autre part, de conclure en connaissance de cause le contrat d’Arbitre.

Le devoir de révélation de l’Arbitre permet d’éviter, dans l’esprit d’une partie, un doute raisonnable quant à l’impartialité de l’Arbitre et à l’indépendance de l’Arbitre ; encore faut-il qu’il soit démontré et expliqué que cette absence de révélation ait effectivement provoqué le doute (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 10 octobre 2012).

L’Arbitre doit également respecter son obligation de célérité (article 1464 CPC), l’obligation de confidentialité (sous peine d’engager également sa responsabilité pénale, article 226-13 du Code Pénal), ainsi que le délai d’arbitrage pour lequel chaque Arbitre est responsable puisqu’il dispose du droit de demander la prorogation du délai d’arbitrage à la Juridiction compétente.

Pour engager sa responsabilité contractuelle, il n’est pas nécessaire que sa faute soit qualifiée ; tout manquement peut suffire (à la différence de sa responsabilité dans sa fonction juridictionnelle).

Il a une obligation de résultat en ce qui concerne le fait de rendre la sentence, dans le délai, avec respect de la confidentialité, et une obligation de moyen pour la célérité.

L’immunité dont bénéficie l’Arbitre dans sa fonction juridictionnelle, du fait d’une erreur de droit, permet d’éviter de créer une voie de recours indirecte contre les sentences arbitrales ; mais en présence d’une faute personnelle qualifiée ou d’un manquement à ses obligations d’impartialité ou de bonne foi (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 17 juillet 1996), sa responsabilité pourrait être engagée du fait d’un manquement incompatible avec la fonction juridictionnelle (Jurisprudence BOMPARD, Cour d’Appel de Paris, Chambre 1 – Section 1, Arrêt confirmatif du 22 mai 1991).

Le tracé de la frontière entre immunité juridictionnelle de l’Arbitre et sa responsabilité en qualité de prestataire de services n’est pas aisé.

En tout état de cause, s’il faut éviter une responsabilité outrancière, qui pourrait conduire à la disparition de l’Arbitrage (Semaine Juridique, Edition Générale n°8, 24 février 2014, Chronique LOQUIN), l’Arbitre, à l’instar du Juge (articles L141-1 et suivants du COJ), ne saurait échapper à sa mise en cause dans l’exercice de sa mission, puisqu’à défaut, la garantie d’une bonne Justice se trouverait ébranlée et la volonté des parties trahie (note CHEVALIER, Avocat Général référent près la Cour de Cassation, sous Arrêt du 15 janvier 2014 précité).

CONFORMITE DE L’ACTION EN SANCTION PATRIMONIALE DU DIRIGEANT A LA CONSTITUTION – LOI DU 9 DECEMBRE 2016 (article 146)

Le dirigeant, qui commet une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, peut se voir condamné financièrement sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif.

Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation.

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (Arrêt du 27 juin 2014) avait saisi le Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été soumise concernant l’article L651-2 alinéa 1er du Code de Commerce.

La Cour de Cassation saisie de la QPC sur le pouvoir de modulation octroyé aux Juges, a estimé que la question posée était intéressante, et devait être soumise au Conseil Constitutionnel, puisque des solutions permettent d’exclure toute réparation de la part de dirigeants fautifs et responsables, ou d’en déterminer l’étendue, sans parallèlement énoncer les critères à prendre en considération par le Juge ; ceci, selon la Cour de Cassation, paraît susceptible d’affecter le principe de responsabilité pour fautes découlant de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789, ainsi que l’égalité devant la Loi tant des victimes lésées que des dirigeants dont la responsabilité est engagée.

Ce pouvoir d’exonération conféré aux Juridictions, comme des modulations, s’explique par le fait qu’il convient en principe de prendre en compte d’une part la gravité des fautes de gestion commises par ce dirigeant, voire leur nombre, d’autre part, l’état de leur patrimoine ; et, enfin, tenir compte des facteurs économiques entourant la défaillance des entreprises et des risques inhérents à leur exploitation.

Ce pouvoir de modulation répond à l’objectif d’intérêt général de favoriser la création et le développement des entreprises.

En conséquence, les dispositions contestées de l’article L651-2 alinéa 1er du Code de Commerce n’ont pas, selon le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 septembre 2014, pour effet de conférer aux Juridictions un pouvoir arbitraire dans la mise en œuvre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Ainsi, le fait que les Juridictions puissent, en dépit de fautes de gestion prouvées en relation avec l’insuffisance d’actif avérée, exonérer totalement ou en grande partie le dirigeant poursuivi, constitue des limites aux dispositions de l’article 1240 (ex-1382) du Code Civil, qui ne portent pas d’atteinte disproportionnée aux droits des victimes des actes fautifs du dirigeant, ni d’ailleurs au droit à un recours juridictionnel effectif.

Les différences de traitement entre un dirigeant d’entreprise (soumis à l’article L651-2 alinéa 1er du Code de Commerce) et une personne lambda devant répondre de sa faute (article 1240 du Code Civil) s’expliquent par l’objectif d’intérêt général rappelé ci-dessus.

La position ainsi adoptée par le Conseil Constitutionnel n’entraîne aucune modification en profondeur sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Il y a égalité devant la Loi, même si l’article L651-2 du Code de Commerce soumis à QPC, aurait pu être perçu comme violant le principe d’égalité, puisqu’un dirigeant fautif pourrait être condamné à combler l’insuffisance d’actif, alors qu’un autre, pour des fautes identiques, pourrait échapper à toute obligation, puisque les mêmes fautes ne conduisent pas aux mêmes conséquences sur le terrain de la responsabilité.

Désormais, la loi (dite SAPIN II) du 9 décembre 2016 (article 146), « afin de faciliter le rebond du dirigeant de bonne foi », ajoute au premier alinéa de l’article L651-2 du Code de Commerce : « toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. ».

Dès lors, il s’agit d’un moyen d’irrecevabilité, interdisant l’examen au fond.

Comment, sans analyser le fond, constater d’emblée l’irrecevabilité liée à la « simple négligence » ?

En outre, pourquoi ne viser que la gestion de la « société » (et non personne morale) ?

En l’état, les autres dirigeants sont exclus, à l’instar de l’E.I.R.L.

A l’évidence, le législateur va devoir revoir son texte.

INTERDICTION DE GERER

Si la faillite personnelle emporte l’interdiction de diriger, gérer, d’administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, ou toute autre entreprise ayant une autre activité indépendante et toute personne morale (article L653-2 du Code de Commerce), l’interdiction de gérer (article L653-8 du même Code) emporte « interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, et ce, pour des cas limitativement énumérés ».

Un liquidateur judiciaire avait obtenu, par Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Boulogne/mer du 10 mai 2011, outre une sanction patrimoniale, une mesure d’ »interdiction de gérer pendant 10 ans » contre un dirigeant fautif, Jugement confirmé par Arrêt de la Cour d’Appel de Douai (Chambre 2 – Section 1) du 4 avril 2012, en toutes ses dispositions.

Cet ex dirigeant, dans le cadre de son pourvoi, soutenait que la mesure d’interdiction de gérer ainsi prononcée à son encontre n’était pas précise, et que la sanction d’interdiction de gérer imposait un choix pour s’étendre « soit à l’un des secteurs considérés par le texte qui distingue les activités commerciales, artisanales et agricoles, soit à plusieurs de celles-ci, soit à plusieurs de ces secteurs ».

L’auteur du pourvoi reprochait à la Cour d’Appel de s’être bornée à recopier le texte légal (L653-8 précité), de sorte que selon lui, rien ne permettait de connaître l’étendue de la mesure prise à son encontre au titre de l’interdiction de gérer.

A juste titre, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, par son Arrêt du 11 février 2014, a sèchement rejeté le pourvoi, considérant qu’à défaut de précision, l’interdiction de gérer s’étendait nécessairement à l’ensemble des activités.

Tout au plus est-il laissé la possibilité aux premiers Juges de moduler si nécessaire, et ce, à la différence de la mesure de faillite personnelle, qui constitue un bloc indivisible.

CONFÉRENCES ANIMEES PAR MAÎTRE STANISLAS DUHAMEL

CONFERENCES

• Maître DUHAMEL a animé une conférence, dans le cadre de la formation des avocats, sur le thème des "sanctions patrimoniales et personnelles" dans les procédures collectives le 12 septembre 2014 à Lille (IXAD).

• "Le patrimoine privé de l'entrepreneur individuel en liquidation judiciaire" a été le sujet présenté par Maître DUHAMEL à l'occasion de la conférence de la "8ème Région des Tribunaux de Commerce" qui s'est tenue le 18 septembre 2015 à Boulogne/mer (CCI), conférence réservée aux Juges consulaires, greffiers des Tribunaux de Commerce, Conseillers près les Cour d'Appels et Parquet, Administrateurs et mandataires judiciaires.

PRINCIPE DE PROPORTIONNALITE ET SANCTIONS DANS LE DOMAINE DES PROCEDURES COLLECTIVES

Evoqué dans le domaine de la faillite personnelle, le principe de proportionnalité a ensuite été appliqué à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Le principe de proportionnalité est un rappel à la rigueur, tant de la part des demandeurs à l’action en sanction qu’envers les Juridictions consulaires et Cours d’Appel.

A défaut de respect du principe de proportionnalité, la cassation est encourue (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 10 janvier 2012).

F  Dans le domaine de la faillite personnelle, la sanction peut être prononcée dès lors qu’un des faits prévus par la Loi est établi ; si plusieurs faits sont retenus, chacun d’entre eux doit être légalement visé (notamment Cour de Cassation, Arrêt de la Chambre Commerciale du 1^er décembre 2009).

Ainsi, si la faillite personnelle peut être prononcée dès lors qu’un seul des faits prévus par le texte est établi, il n’est pas nécessaire pour le demandeur à la procédure de reprocher plusieurs faits, au risque que l’un d’entre eux ne soit pas légalement justifié.

Le mieux peut être l’ennemi du bien.

F  Dans le domaine de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le principe de proportionnalité est également apparu.

Le demandeur à la procédure doit rapporter la preuve non seulement d’une faute de gestion, mais également et surtout la preuve que cette faute a eu un rôle causal sur le montant de l’insuffisance d’actif déplorée.

Par exemple, si le fait de ne pas déposer les comptes de la société au Greffe du Tribunal de Commerce constitue une faute de gestion, ce seul manquement ne saurait caractériser en lui-même l’insuffisance de comptabilité et la relation de causalité avec tout ou partie de l’insuffisance d’actif (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêts des 15 décembre 2009 et 12 janvier 2010).

Chaque faute de gestion, reprochée par le demandeur, doit être légalement justifiée, en ce que cette faute a contribué, même de façon minime, à l’insuffisance d’actif.

Il est indispensable au demandeur à la procédure de prouver le lien de causalité entre les fautes de gestion et l’insuffisance d’actif (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 3 juillet 2012).

La Cassation est encourue si un seul des faits retenus par les Juges du fond ne respecte pas le principe de proportionnalité (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 10 janvier 2012) ; c’est le fondement légal qui fait défaut.

Le contrôle de proportionnalité ne doit pas être confondu avec le montant de la condamnation, qui relève de l’appréciation souveraine des Juges du fond, étant précisé qu’une seule faute de gestion (fut-elle légère) qui a contribué à l’insuffisance d’actif permet aux Juges du fond de condamner la personne poursuivie à la totalité de l’insuffisance d’actif déplorée.

Une étude approfondie sur le principe de proportionnalité a été réalisée par le Cabinet.

OUVERTURE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE ET LIQUIDATION DU REGIME MATRIMONIAL AU COURS DE LA PERIODE SUSPECTE

Des époux, dans le cadre d’une procédure de divorce, pourraient avoir la séduisante idée de liquider le régime matrimonial de façon (soigneusement) déséquilibrée, et ce, afin de permettre de sauvegarder une partie du patrimoine du fait d’une prévisible procédure collective à l’égard d’un des conjoints.

Dans le divorce par consentement mutuel, les époux présenteraient un projet d’état liquidatif de communauté à faire homologuer par le Juge aux Affaires Familiales.

Une fois le divorce prononcé, avec homologation et retranscription, les ex-époux se répartissent les biens.

Or, le Tribunal des procédures collectives peut fixer une date de cessation de paiements antérieurement au Jugement de divorce.                          

Ainsi, il pourrait y avoir nullité de l’acte ainsi accompli pendant la période suspecte (18 mois maximum en amont de  l’ouverture de la procédure collective).

L’état liquidatif de communauté établi après la date de cessation des paiements fixée par le Tribunal de Commerce dans le cadre d’une convention de divorce, n’échappe pas aux nullités des actes accomplis pendant la période suspecte (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 7 novembre 2006).

Il faut distinguer des nullités de droit (article L632-1 du Code de Commerce) qui sont automatiques, des nullités facultatives (article L632-2 du Code de Commerce), qui sont soumises à l’appréciation des Juges, c'est-à-dire, concernant tous les actes à titre onéreux accomplis après la date de cessation des paiements, à la condition que celui qui a traité avec le débiteur a eu connaissance de la cessation des paiements.

La nullité de droit n’est possible que si le partage constitue une donation indirecte, voire un contrat déséquilibré (cf. liste exhaustive de l’article L632-1 du Code de Commerce).

Si l’acte n’est pas déséquilibré (évaluation réelle, pas d’abandon de soulte, etc.), le partage peut être attaqué sur la nullité facultative ; cependant, il a été jugé que « si l’épouse avait vraisemblablement connaissance des difficultés financières de son conjoint, il n’est pas prouvé qu’elle connaissait la situation de cessation de paiements, puisqu’elle ne travaillait pas dans l’entreprise » (Cour d’Appel de Nîmes, Arrêt du 10 décembre 1997).

En conséquence, il faut être attentif aux termes du partage et à ses conséquences, pour éviter tout risque de nullité en dépit du divorce prononcé et retranscrit avant l’ouverture de la procédure collective, homologuant le projet d’état liquidatif du régime matrimonial.

Une étude approfondie relative aux procédures collectives et liquidation du régime matrimonial a été réalisée par le Cabinet.

OUVERTURE D’UNE PROCEDURE COLLECTIVE : L’APPLICATION DE L’ARTICLE 1387-1 DU CODE CIVIL

Lorsque le divorce est prononcé, le Tribunal de Grande Instance peut décider de faire supporter la charge exclusive (dettes et sûretés consenties par les époux), au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel, ou, à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise.

Ainsi, l’ex-conjoint qui ne participe plus à l’activité professionnelle du fait, par exemple, d’une procédure de divorce, peut demander à être déchargé de l’obligation de contribuer à la dette du fait du régime matrimonial.

Cette protection ne peut jouer que dans l’hypothèse où le Jugement de divorce et la décision d’appliquer l’article 1387-1 du Code Civil sont antérieurs au Jugement d’ouverture de la procédure collective de l’entrepreneur.

Ainsi, cette disposition ne pourra s’appliquer dans le cadre d’une procédure de divorce intentée postérieurement au Jugement d’ouverture de la procédure collective.

Enfin, l’article 1387-1 du Code Civil n’a pas de caractère rétroactif ; la Loi du 2 août 2005, d’application immédiate, n’est pas applicable aux dettes contractées par l’époux avant son entrée en vigueur.

En tout état de cause, son application relève du pouvoir souverain d’appréciation des Juges (notamment Cour d’Appel de Douai, Chambre 1 - Section A, Arrêt du 20 octobre 2008).

Ce texte, qui s’applique à la seule contribution à la dette dans le cadre du régime matrimonial, ne peut servir à l’ex-conjoint à se délier de ses engagements antérieurs.

Une étude approfondie relative à l’application de cet article a été réalisée par le Cabinet.

RESILIATION DU BAIL COMMERCIAL A L’EPREUVE DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DU PRENEUR

Le bailleur peut demander la résiliation judiciaire, ou faire constater la résiliation de plein droit du bail, pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au Jugement de liquidation judiciaire (article L641-12 du Code de Commerce).

S’agissant d’une dette découlant d’une occupation postérieure, le bailleur ne peut agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit Jugement (article L622-14 du Code de Commerce), sauf si préalablement à la liquidation judiciaire, il y a eu un Jugement de sauvegarde ou redressement judiciaire : en ce cas, le point de départ du délai de 3 mois est la date du Jugement d’ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 19 février 2013), rendu avant conversion, de sorte qu'il n'est pas toujours imposé au bailleur un délai de 3 mois après la liquidation.

 En tout état de cause, le commandement préalable est obligatoire (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 28 juin 2011), tandis que rien ne s’oppose à la délivrance d’un commandement avant même l’expiration du délai de 3 mois précité.

En revanche, si la même demande est fondée sur des causes antérieures au Jugement, le bailleur doit introduire sa demande dans les trois mois de la publication du Jugement de liquidation judiciaire (article L641-12 du Code de Commerce).

Le Juge Commissaire n’est compétent que pour constater la résiliation, tandis que le Président du Tribunal de Grande Instance, statuant en référé, est compétent non seulement pour la résiliation, mais également pour accorder des délais de paiement et/ou ordonner la suspension des effets de la clause résolutoire.

A toutes fins utiles, il faut rappeler que le bailleur dispose d’un privilège légal, tant pour les créances antérieures que pour les créances postérieures.

Enfin, le liquidateur judiciaire peut voir sa responsabilité engagée s’il a poursuivi le bail sans s’assurer qu’il disposait de fonds nécessaires pour régler les loyers et charges à échéance, sauf à démontrer qu’il avait un espoir sérieux de cession du bail (notamment Cour d’Appel de Paris, Chambre 1, Arrêt du 4 mars 1994 ; Cour d’Appel de Rennes, Chambre 2, Arrêt du 27 mai 2003 ; Cour d’Appel de Riom, Chambre Civile 1, Arrêt du 1^er juin 2006 ; Cour d’Appel de Chambéry, Chambre Commerciale, Arrêt du 7 mai 2007 ; Cour d’Appel de Limoges, Chambre Commerciale, Arrêt du 28 novembre 2007 ; Cour d’Appel d’Amiens, Chambre 1 Section 2, Arrêt du  10 mai 2011; Cour d'Appel de Paris, Pôle 5 Chambre 8, Arrêt du 20 mai 2014; Cour d'Appel d'Amiens, Chambre économique, Arrêt du 3 juillet 2014).

Une étude approfondie sur les différentes conséquences de la liquidation judiciaire du preneur sur le bail commercial a été réalisée par le Cabinet.

INTERDICTION DES TRANSACTIONS POSTERIEURES A UNE DECISION DE CONDAMNATION DE DIRIGEANT, MEME NON DEFINITIVE

En cas de poursuite du dirigeant, de droit et/ou de fait, d’une personne morale, fondée sur la responsabilité pour insuffisance d’actif (Article L651-2 du Code de Commerce), il peut y avoir transaction entre le Liquidateur et la personne poursuivie (Article L642-24 du Code de Commerce), mais à la condition qu’aucune sanction pécuniaire ait été prononcée ; en ce cas, il n’est plus possible de transiger sur la condamnation (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt des 5 novembre 2003 et 24 mars 2009).

 Par conséquent, il ne faut pas attendre une première décision pour transiger en appel, et a fortiori, dans le cadre d’un pourvoi en cassation.

 En tout état de cause, il convient, en cas de demande de transaction avant le Jugement de première Instance, de saisir le Juge Commissaire préalablement à toute demande d’homologation du protocole d’accord établi au Tribunal de Commerce, avec réquisitions du Procureur de la République.

Au cas où il serait envisagé une action judiciaire à l’encontre du dirigeant sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif, et que ce dernier ait fait savoir que, plutôt que d’être assigné, il acceptait de régler avant toute procédure une certaine somme, l’article L642-24 du Code de Commerce autorise le Liquidateur à transiger, mais il est indispensable d’en informer le Procureur de la République, pour éviter qu’après paiement, celui-ci ne prenne l’initiative de l’action en comblement du passif, ayant été tenu dans l’ignorance de la réalité de la transaction préalable, qui lui serait inopposable.

 Par expérience, il convient d’indiquer que les transactions, pour éviter un Jugement de condamnation patrimoniale et/ou personnelle à l’encontre des dirigeants, sont fréquentes.

Une étude beaucoup plus détaillée sur les principes, procédures et modalités d’une transaction dans ce domaine a été réalisée par le Cabinet.

 

INSAISISSABILITE LEGALE DE LA RESIDENCE PRINCIPALE DE L'ENTREPRENEUR INDIVIDUEL, DECLARATION NOTARIEE D'INSAISISSABILITE ET PROCEDURES COLLECTIVES

Depuis la Loi du 1^er août 2003 (Loi Dutreil), l’entrepreneur est autorisé à déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale (article L526-1 du Code de Commerce), puis depuis la Loi LME du 4 août 2008, ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'il n'a pas affecté à son usage professionnel (bien propre, bien commun, bien indivis, en pleine propriété, usufruit, nue propriété).

Depuis un Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 22 juin 2011, il y a incontestablement efficacité de la déclaration d’insaisissabilité en cas de procédure collective ; « l’immeuble (…) ayant fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité publiée avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, le Juge Commissaire ne peut autoriser, sous peine de commettre un excès de pouvoir, le liquidateur à procéder à la vente aux enchères publiques de cet immeuble dont l’insaisissabilité lui est opposable » (également Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêts des 24 mars et 5 mai 2015).

Bien évidemment, les garanties antérieures prises sur le bien immobilier préalablement à la déclaration d’insaisissabilité conservent leur pleine efficacité, et les créanciers ainsi garantis peuvent agir en réalisation (pas de suspension des poursuites), l’éventuel surplus revient au liquidé, avec réemploi ; il y a insaisissabilité du prix de cession (article L526-3 du Code de Commerce), pendant le délai d’un an, avec publicité du remploi (protection temporaire) pour l'acquisition de la résidence principale.

La déclaration notariée d’insaisissabilité n’est opposable qu’aux créanciers dont la créance est née postérieurement à cette déclaration, pour l’activité professionnelle (insaisissabilité relative), et non aux créanciers professionnels antérieurs, ni aux créances personnelles.

Il existe également la possibilité d'inscrire une hypothèque judiciaire conservatoire sur l'immeuble objet de la déclaration d'insaisissabilité (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 11 juin 2014), lorsqu'il n'y a pas encore ouverture d'une procédure collective, ce qui permettrait d'exercer un droit de préférence sur la distribution du prix (sauf réemploi).

La Loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale permet sous certaines conditions de neutraliser la DNI.

Jusqu'au 30 juin 2014, la déclaration d’insaisissabilité n’entrait pas dans le cadre des nullités facultatives ou de plein droit, à supposer le liquidateur, qui doit agir dans l’intérêt de tous les créanciers, et non d’un groupe, recevable (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêts des 28 juin 2011, 13 mars 2012 et 18 juin 2013).

Avec l'Ordonnance du 12 mars 2014 et pour les procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014, est nulle la déclaration d'insaisissabilité faire par le débiteur:

- (obligatoirement) au cours de la période suspecte (18 mois maximum),

- (nullité facultative) dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements,

selon l'article L632-1-12 (modifié) du Code de Commerce.

Désormais, outre la nullité en période suspecte ou déclaration faite dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements (pour les procédures ouvertes postérieurement au 1er juillet 2014), les seules limites sont la nullité de la publication au bureau des hypothèques ou la fraude, tandis que les créanciers non soumis à la procédure collective ne peuvent se voir opposer le principe d’insaisissabilité.

Le liquidateur ne peut agir que dans l’intérêt collectif des créanciers ; dès lors, il ne pouvait demander l’inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité dans l’intérêt des seuls créanciers postérieurs à cette déclaration, même pour cause de fraude paulienne, dès lors qu’il existe des créanciers antérieurs à la déclaration (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 23 avril 2013) ; en revanche, il peut en demander la nullité (article L632-4).

Cependant, par un revirement remarqué, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (Arrêt du 15 novembre 2016), après avoir souligné que sa Jurisprudence privait les organes de la procédure collective de la possibilité de contester l'opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité, a modifié sa solution, et a jugé que "la déclaration d'insaisissabilité n'étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l'objet d'une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir ou non et dans l'intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l'appui d'une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers".

Il est vrai que les organes de la procédure collective ont la qualité pour agir en vue de la protection et de la reconstitution du gage commun des créanciers.

Sans doute le liquidateur aura la tentation de demander l’annulation de la déclaration d’insaisissabilité qui peut avoir été faite au cours de la période suspecte (18 mois maximum avant l’ouverture de la procédure collective) ou la date de cessation des paiements.

Les créanciers non soumis au principe de l’insaisissabilité peuvent agir individuellement pendant la procédure collective (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 24 mars 2015).

Il est toujours possible de renoncer à l'insaisissabilité (article L526-3 alinéa 4) en respectant les mêmes conditions de validité et d'opposabilité que la déclaration (Cour d'Appel de Montpellier, Arrêt du 9 juillet 2013).

En cas de décès de l'entrepreneur déclarant, cet événement emporte la révocation de la déclaration, s'agissant d'une protection de l'entrepreneur, et non de ses ayants droits ; le caractère insaisissable est intransmissible.

La Doctrine est cependant divisée sur les effets de la révocation (dont il n'a pas été donné de définition) : rétroactifs ou avec seulement effets à l'égard des créanciers professionnels postérieurs au décès (naissance de leur créance ou exigibilité?), de sorte que la révocation ne mettrait pas fin aux effets de l'insaisissabilité à l'égard des créanciers contre lesquels la déclaration était opposable.

En tout état de cause, il apparaît toujours indispensable pour un entrepreneur (voire un auto-entrepreneur) de se rapprocher de son Notaire pour effectuer une déclaration d’insaisissabilité, laquelle pourrait être doublée de la protection conférée par l’EIRL (Loi LME du 4 août 2008) et un régime séparatiste en cas de mariage, voire SCI, tontine et indivision.

Désormais, avec la Loi MACRON du 6 août 2015 (promulguée le 7 août 2015), il y a insaisissabilité légale (article L526-1) de la résidence principale seulement, sans autre formalité, pour les créanciers professionnels, quelle que soit la date de naissance de leur créance (avant ou après achat de la résidence principale).

Il y a impossibilité même de faire réaliser ce bien légalement insaisissable en cas de mesure de faillite personnelle, sauf infraction pénale.

Sont toujours exclus de cette inopposabilité les créanciers personnels et créanciers dont les droits sont nés avant l'entrée en vigueur de la Loi, ainsi que ceux pour lesquels le déclarant aura renoncé à l'insaisissabilité.

Chaque cas devra être examiné afin d'apprécier l'application ou non de la Loi Macron, avec ainsi un sort très différent réservé tant au déclarant qu'à certains créanciers professionnels.

Une étude approfondie sur les principes et les conséquences de l’insaisissabilité légale de la résidence principale, comme l'insaisissabilité possible sur les autres biens fonciers (hors professionnels), a été réalisée par le Cabinet.

ARBITRAGE ET PROCEDURES COLLECTIVES

Après avoir rappelé la réalité de la réforme du droit de l’arbitrage issue du Décret du 13 janvier 2011, il est fréquent que les contrats commerciaux prévoient, en cas de litige, le recours à l’arbitrage (clause compromissoire).

1. Compétence

• Principe (article 1448 du Code de Procédure Civile)

Alors que le droit des entreprises en difficulté relève d’un ordre public économique, supplantant souvent les autres domaines du droit, l’arbitrage prévaut pourtant.

En effet, l’arbitre est seul compétent pour statuer sur sa compétence et/ou la convention d’arbitrage ; les Juges judiciaires doivent, à la demande d’une partie et non d’office, se déporter au profit de l’arbitrage, y compris le Juge Commissaire pour la vérification du passif.

• Deux exceptions (article 1448 du Code de Procédure Civile)

 Le principe est écarté si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable.

Quant à la Jurisprudence, elle rappelle qu’il convient d’apprécier en quelle qualité agissent les organes de la procédure collective .

Lorsque le liquidateur, ou commissaire à l’exécution du plan, ne sont pas parties au contrat prévoyant le recours à l’arbitrage, agissent en responsabilité dans l’intérêt des créanciers contre le cocontractant sur un autre fondement que le contrat, en ce cas, ils peuvent poursuivre devant les Juges judiciaires (par exemple pour soutien fautif) selon la 1^ère Chambre Civile de la Cour de Cassation, Arrêt du 1^er juillet 2009, ou encore pour une action en nullité d'un acte passé au cours de la période suspecte qui donne compétence au Tribunal de la procédure collective (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 17 novembre 2015).

En tout état de cause, l'insolvabilité du liquidateur ne peut être valablement invoquée pour opposer inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 13 juillet 2016).

                       

•      Applications

Le liquidateur, du fait de la règle du dessaisissement, agit au nom du débiteur, pour demander, par exemple, l’annulation du contrat où figure la clause compromissoire, et des dommages et intérêts contre le cocontractant, et en ce cas, il y a compétence de l’arbitre (Cour de Cassation, 1^ère Chambre Civile, Arrêt du 3 février 2006); de même, lorsque le Liquidateur poursuit l'exécution du contrat dans lequel la clause compromissoire est stipulée (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 1er avril 2015), ou encore dans le cadre d'une action paulienne (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 16 janvier 2015).

2. Ordre public (interne et international)

En tout état de cause, l’arbitre ne peut faire l’économie des grands principes du droit des procédures collectives, à savoir :

-          l’égalité des créanciers,

-          la suspension des poursuites,

-          la déclaration de créance (forme et fond),

-     la mise en cause de certains organes de la procédure.

Quand la clause compromissoire a été signée avant l’ouverture de la procédure collective, la procédure d’arbitrage, commencée ou non, doit s’appliquer, sous réserve des exceptions précitées, pour fixer ou non la créance.

Enfin, s’il est laissé aux parties le choix dans le contrat de recourir à l’arbitrage ou à une action judiciaire devant tel tribunal judiciaire, le Tribunal de Commerce saisi est compétent (Cour de Cassation, 1^ère Chambre Civile, Arrêt du 12 juin 2013).

Une clause compromissoire suffit à ôter au Juge Commissaire sa compétence pour juger de l'admission d'une créance, même si l'instance arbitrale n'est pas en cours au moment du Jugement d'ouverture (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 2 juin 2004).

Le fait que le créancier n'ait pas opposé, au moment de la vérification de sa créance, la réalité de la clause compromissoire ne signifie pas qu'il y ait renoncé (Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile, Arrêt du 1er avril 2015).

Une étude approfondie sur l’arbitrage et les procédures collectives a été réalisée par le Cabinet, tandis que Me Stanislas DUHAMEL peut être désigné arbitre (ad'hoc ou institutionnel).